Зачем нужна должная осмотрительность?

Данный термин отсутствует в действующих законах и возник из сложившейся судебной практики арбитражных судов.

Определение будущего компаньона в отсутствие должной осмотрительности может повлечь за собой признание организации виновной. Учитывая, что свою финансовую деятельность организация реализует на свой страх и риск самостоятельно, фискальные органы не обязаны нести ответственность при выборе фирмой контрагента, а также налоговые упущения, связанные с этим.

Непроявленная должная осмотрительность при выборе контрагента, как правило, создает опасности для бизнеса компании. Каждая организация в рамках действующих законов должна руководствоваться собственным усмотрением и реализовывать свою активность независимо от кого-либо. Это может привести к злоупотреблениям со стороны контрагентов (невнесение компаньоном платы за работу, невыполнение работ в срок, отсутствие возможности направить требования контрагенту и, как результат, невозможность взыскать полученный ущерб и упущенную выгоду).

Отсутствие достаточной осмотрительности при выборе стороны сделки, уклонившейся от соблюдения своих обязательств, влечет для лица, делающего налоговые отчисления, негативный исход в налоговых правоотношениях. Это подтверждается судебной практикой (решение АС Самарской области от 04.08.2017 № А55-5020/2017).

Как проявить должную осмотрительность?

Доказательством проявления должной осмотрительности в процессе подбора нового компаньона являются истребуемые документы и аргументация с объяснением причин, которыми руководствовались при оформлении сделки и последующей ее реализации. Именно эти факторы считаются наиболее важными и влияют на оценку со стороны ФНС сделок, осуществляемых в рамках текущей активности компании.

Согласно определению ВАС РФ от 19.10.2010 № ВАС-10588/10 организация обязана проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии компетенций у лиц, выполняющих деятельность от имени компании, с которой заключается сделка, и получить всеобъемлющие данные, дающие возможность оценить деловую репутацию компаньона.

Если организация в подтверждение проявления ей должной осмотрительности при выборе стороны сделки запрашивает минимальный пакет документов, указанных в письме Минфина РФ от 21.07.2010 № 03-03-06/1/477, то налоговая правомерно ссылается на недоказанность этими документами, подтверждающими гос. регистрацию участника сделки, в отсутствие иных документов, что организацией проведена тщательная проверка достоверности факта существования данной стороны сделки как субъекта, осуществляющего финансовую активность (решение АС Нижегородской области от 04.08.2017 № А43-6538/2017).

Отсюда следует, что должная осмотрительность при выборе контрагента включает в себя следующие мероприятия.


Сервис проверит контрагента на наличие признаков фирмы-однодневки по критериям от ФНС, проанализирует данные из государственных реестров ЕГРЮЛ и ЕГРИП, Росстата, картотеки арбитражных дел, базы ФССП, сервисов налоговой службы. Индикатор «Светофор» обозначит риски работы с компанией.

1. Истребование выписки из ЕГРЮЛ с данными о новом компаньоне (nalog.ru).

Но этих сведений будет недостаточно, что подтверждает письмо ФНС от 16.03.2015 № ЕД-4-2/4124. Выписка из ЕГРЮЛ определяет только прохождение гос. регистрации и не может сама по себе быть единственным или достаточным доказательством того, что компанией проявлена должная осмотрительность при выборе будущего бизнес-партнера.

2. Истребование сведений через онлайн-сервисы nalog.ru и vestnik-gosreg.ru.

3. Запрос у контрагента надлежащим образом заверенных копий документации для оформления сделки, предоставляющей возможность оценить активность компании:
— уставные документы;
свидетельства о гос. регистрации и постановке компании на учет в ФНС;
— документ, подтверждающий полномочия подписанта, или доверенность, удостоверяющая право подписи при заключении сделки;
— документ, удостоверяющий личность единоличного исполнительного органа компании;
— бух. отчеты за предыдущий финансовый год.

Проявить должную осмотрительность – значит не только проанализировать наличие прав у будущего бизнес-партнера, но и оценить набор компетенций для заключения договора, обоснованных идентификационными документами, актом высшего органа управления или документом о передаче полномочий.

Данную позицию подтверждает письмо ФНС от 17.10.2012 № АС-4-2/17710.

Однако следует учитывать, что судом не принята позиция компании, касающаяся проявления должной осмотрительности путем истребования у контрагента учредительных документов, свидетельств, локального акта о выборе единоличного исполнительного органа, выписки из ЕГРЮЛ, так как документы, указывающие на проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов и подтверждающие набор компетенций уполномоченного бизнес-партнера в рамках оформления сделки, а также деловая переписка, контакты контрагента в процессе осуществления выездной проверки налоговых органов не получены (решение АСГМ от 26.07.2017 № А40-35035/17-20-252).